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2.伦理本位传统

对于人与人之间的社会关系,不同的文化可能有不同的理解。而在中国古代社会的人们看来,人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。随意个人年龄和生活之开展。而渐有其四面八方若近若远数不尽的关系。是关系,皆是伦理;伦理始于家庭,而不止于家庭。

这种伦理本位精神表现于经济生活,即为伦理主导型的经济生活,人们之间的经济关系服从亲情伦理的调整,表现为一种伦理关系。正是由于人们从伦理角度看待财产关系,而不是从个人权利的角度看待财产关系,使得中国古代的法律关于财产权的制度很不发达。无怪乎梁漱溟说:“中国法律早发达到极其精详地步。……但各国法典所致详之物权债权问题,中国几千年却一直是忽略的。盖正为社会组织从伦理情谊出发,人情为重,财物斯轻,此其一。伦理因情而有义,中国法律一切基于义务观念而立,不基于权利观念,此其二。明乎此,则对于物权债权之轻忽从略,自是当然。”

在政治上,中国古代的政治为“伦理的政治”,统治者把宗教、法律、风俗、礼仪都混在一起。所有这些东西都是道德。所有这些东西都是品德。这四者的箴规,就是所谓礼教。中国的统治者就是因为严格遵守这种礼教而获得了成功。“但只有君臣官民彼此间之伦理的义务,而不认识国民与国家制团体关系。因而在中国,就没有公法私法的分别,刑法民法亦不分了。”——梁漱溟。

在法律方面,中国的法律属于伦理型法律。这种伦理刑法律的基本特点是以礼统法,礼法合一,或者说道德的法律化、法律的道德化。

3.礼治和德治主义传统

在古人看来,从为人、行事到治国方方面面都离不开礼。古代的礼与古代的身份等级秩序是相适应的,其基本精神和价值取向就是定尊卑贵贱之序,维护纲纪伦常之道。礼不但确认、维护社会差异与等级,而且本身也是富于差异性,因人而异。

礼与德,一个为外在规范,一个为内在的义理,互为表里,相辅相成。德治包含三层意思:一是统治者本身要有德行;二是统治者要对臣民进行道德教化:三是统治者要推恩于民,即施行“仁政”。统治者要巩固自己的政权,就得以民为本,制民之产,爱惜民力。

4.大一统的传统

中国古代的大一统观念经常这样表述:“普天之下,莫非王土。率土之滨,莫非王臣。”从其实际作用来看,大一统观念往往成为尊王攘夷的旗帜,成为皇权至上与权力集中的政治体制和法律制度的观念基础。中国古代并无真正意义上的分权。各种职位之间虽然也存在相互制约和监督的机制,但这种制约和监督的目的是便于君主驾驭文武百官。

5.规范合一传统

这种传统的主要表现之一是“礼法合一”。这不仅表现在礼与法在基本内容、价值取向和精神上的一致,而且也表现在礼与法在外在形式上无明显的界限。这种规范混沌不分的格局在国家制定法上也表现得非常明显,即所谓民刑不分、诸法合体的格局。由于公私生活不分,各种社会结构和社会关系高度一体化,于是便形成了立法上诸法合体的局面。

古代人所向往的社会秩序是一种以伦理为主导、各种社会规范综合为治而形成的天下“太平”或“大同”的社会局面。这便最终导致一个以道德仁义为首,而至定名分、职守的礼,在至定是非、赏罚的法度,最后归于等级分明、各得其所的大治局面的出现。

(二)法典的刑事化

分析完中国古代的法律文化传统之后,我们再来看一下开篇所提的问题就不难找到答案了。先看看刑法吧。在古代中国人的观念里,刑即法,法即律。中国传统思维里的刑法与我们今天所理解的刑法是有所不同的。现代法学认为,刑法是有关犯罪和处罚的法律规范的总和,它的功能主要在教育(预防犯罪),其次才是惩罚(制裁犯罪);而中国传统思维里的刑法重在惩罚(报复),轻在教育(警戒)。这是因为,法即刑,刑即杀。杀戮的目的不是为了别的,而是为了报复。中国传统法律的性质被刑罚化了。

中国传统法律成为独具特设的刑事性法律,表现为发达的公法文化,这一点并不难理解。从历史传统来看,中国的法律最初主要形成于部族之间的征战,主要表现为刑,也主要是用来对付和制裁野蛮的异族人的。这种独特的历史起源对后人的思维定势有着既定的深刻影响,人们总是习惯地视法为刑,也总是习惯的将刑与野蛮以及和野蛮有关的下等人、未受教育者、不顺礼教者、心术不正者等凡均可统称为品性不良(性恶)的小人联系在一起。但思想家们由于受到时代、身份和知识的限制,对此不可能有科学的分析和认识,只是依据事物的现象和主观印象得出相应的法律观和犯罪观。而这种非科学的理论在很大程度上左右了二千余年中国法律的发展方向。

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